Earn-out : comment éviter que votre cession ne finisse au tribunal

Article rédigé par Elhame Hmaimid, Associée BOLD Avocats, spécialiste des levées de fonds.

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Dans le cadre des cessions de sociétés, la clause d’earn-out (ou complément de prix) est souvent présentée comme une solution d'équilibre pour combler l’écart d’évaluation entre un vendeur optimiste et un acquéreur prudent. En indexant une partie du prix sur les performances futures de l’entreprise, elle permet de sceller un accord là où les négociations auraient pu échouer sur le prix fixe.

Pourtant, ce qui commence comme un outil de conciliation se transforme parfois en champ de bataille judiciaire.Entre contestations comptables et griefs sur la gestion, voici quelques bonnes pratiques pour sécuriser ce mécanisme.

1. La quête de l’objectivité :un prix « déterminable »

Une clause d'earn-out dont la réalisation dépend uniquement de l’acquéreur n’est pas seulement source de conflit elle peut entraîner une nullité de la vente pour indétermination du prix.

L’enjeu est donc d’éviter la « condition potestative », c’est-à-dire une situation où le versement du complément dépendrait de la seule volonté de l’acquéreur. Pour s’en prémunir, les parties doivent se baser sur des critères objectifs et mesurables :seuils de chiffre d’affaires, objectifs d’EBITDA ou marges opérationnelles précisément définis.

2. Le maintien des fondateurs :un équilibre fragile

L'earn-out est souvent couplé à une condition de maintien des fondateurs cédants (via un mandat social, unc ontrat de travail ou de prestation). Cela permet une transition fluide et donne aux cédants les leviers pour influencer les résultats dont ils dépendent.

Néanmoins, le maintien peut devenir un outil de pression. Il est donc indispensable d'encadrer la condition de présence pour empêcher toute instrumentalisation et éviter que le maintien relève de la discrétion de l’acquéreur faisant ainsi peser le risque de la condition potestative.

La clause doit, dans la mesure du possible, exclure les départs involontaires de la perte du complément de prix : licenciement sans faute, rupture conventionnelle à l'initiative de l'employeur ou révocation sans motif grave. Dans ces cas, il est recommandé de s’assurer que l'earn-out reste dû, a minima, au prorata du temps effectué.

3. Protéger la « chance » de percevoir l’earn-out

C’est le point de friction majeur : une fois les clés remises, l’acquéreur peut être tenté de modifier la gestion pour réduire mécaniquement le complément de prix.

Un acquéreur qui absorberait la société prématurément, transférerait les clients stratégiques vers une autre filiale ou limiterait les moyens nécessaires pour atteindre les objectifs s'expose à devoir indemniser les cédants pour la perte de chance de percevoir leur gain. Pour sécuriser la transaction, il est crucial de prévoir dans le protocole de cession notamment :

• Un listing des moyens essentiels (équipes, budgets d'investissement) que l'acquéreur s'engage à maintenir pour mettre les cédants en capacité de réaliser les objectifs.
• Une limitation des restructurations internes (comme une fusion ou une transmission universelle de patrimoine) avant la date de calcul finale de  l’earn-out afin d’éviter de perdre la visibilité sur les chiffres réalisés    
• Des pouvoirs suffisants accordés aux cédants pour leur permettre de mener les actions nécessaires à la réalisation des objectifs

Pour résumer, l’essentiel pour votre prochain deal

Afin que l'earn-out reste un levier de succès, il doit être accompagné d'un mode d'emploi rigoureux dans le protocole de cession :

• Précision : Définir clairement chaque composante du calcul de l'earn-out
• Autonomie de gestion : Préserver la capacité d'action des cédants pendant la période où l’earn-out est calculé
• Sécurisation : Encadrer les situations qui permettraient de faire échec à l'earn-out en fonction du bon vouloir de l’acquéreur

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