Comment fonctionne une GAP (garantie d'actif et de passif) ?

Bienvenue sur la Bold Académy. La vidéo d'aujourd'hui est un focus sur le mécanisme de garantie d'actif et de passif — plus connu sous le nom de GAP en M&A, ou de « déclaration et garantie » dans une levée de fonds. Par simplicité, j'utiliserai surtout le terme de garantie. Cette vidéo s'inscrit dans la continuité de celle sur la préparation juridique d'une levée de fonds : visionne-la d'abord pour ne pas être perdu.

À l'origine, la GAP servait à prémunir les acquéreurs d'une société contre les risques financiers d'une gestion antérieure approximative des sujets juridiques et réglementaires. Progressivement, ce mécanisme s'est répandu auprès des investisseurs voulant une image fidèle et transparente de la société où ils investissent. Désormais, signer une GAP est une condition essentielle de l'investissement de la plupart des fonds VC, et ce dès le seed. Avec le pacte d'associés décrit dans le term sheet de ta LOI, ce sont donc deux documents contractuels complexes à négocier dans le cadre de ta levée ou de ton exit. On va voir ce qu'est concrètement une GAP, ce que tu peux négocier, et les différences entre la GAP d'une levée et celle d'un M&A.

La GAP importe en quelque sorte la célèbre garantie des vices cachés sur le terrain des acquisitions de société. C'est un contrat en deux parties successives. D'abord, les opérationnels (ceux qui avaient la main sur la gestion courante) font un certain nombre de déclarations à destination des acquéreurs ou investisseurs — les « bénéficiaires » de la GAP — pour leur assurer que la société est fonctionnelle et surtout respectueuse des lois et réglementations ; en somme, que leur investissement est safe. Ensuite, un mécanisme d'indemnisation : si une déclaration s'avère inexacte et qu'il en résulte une diminution de l'actif ou une augmentation du passif, les opérationnels (et parfois la société) devront indemniser les bénéficiaires.

Le processus de rédaction. C'est un document central engageant la responsabilité financière des opérationnels, à négocier au fil de l'opération. Son existence doit être mentionnée dès les premiers échanges, au stade de la LOI, et il est fortement conseillé d'en préciser les conditions dans le term sheet annexé. Prenons l'analogie de la vente d'un appartement. Tout commence quand la LOI est signée et mentionne la GAP qui suivra l'audit. Première étape, le pré-audit (qui a fait l'objet d'une vidéo dédiée, lien en description) : comme avant une visite, tu ranges, nettoies et remets en état pour qu'aucune irrégularité criante ne saute aux yeux — on régularise ce qui peut l'être. Mais on ne conseille jamais de dissimuler un vice irrégularisable aux conséquences probables et importantes, car ce serait à toi de les subir : s'il y a un trou dans le toit, ce n'est pas en tendant une bâche au-dessus du salon que tu assureras qu'il n'y pleuvra jamais.

Deuxième étape, l'audit des conseils des investisseurs : ils font leur propre état des lieux, notent ce qui va et ne va pas, et posent leurs questions — plusieurs allers-retours durant lesquels tes conseils t'aiguillent. Plus la société est ancienne et volumineuse, plus la visite dure. Troisième étape, la rédaction : les conseils des investisseurs t'envoient une version standard portant sur le scope le plus vaste possible — volontairement « incorrecte », car c'est ainsi qu'elle protège le mieux les bénéficiaires (l'état des lieux indique que toutes les pièces sont en excellent état). Tu amendes alors la partie déclaration pour qu'elle reflète la réalité, ces exceptions étant en principe exonératoires de responsabilité (tout ce que tu révèles est exclu de ta garantie). Les bénéficiaires voudront ces exceptions les plus spécifiques possibles (« très bon état, à l'exception d'une tache dans le coin extérieur gauche et d'une fissure sur la fenêtre droite ») — sans surprise pour les auditeurs, qui les ont déjà repérées.

Le traitement des exceptions varie selon leur gravité. Première possibilité : le sujet est remédiable — on prévoit une régularisation avant ou après le closing, selon l'urgence et le timing. Deuxième : le sujet a des conséquences pécuniaires limitées et/ou une faible probabilité — le porter à la connaissance des bénéficiaires suffit à l'écarter du scope (exonératoire). Troisième : le sujet est essentiel, probable et/ou aux conséquences lourdes — potentiellement deal-breaker ; le seul moyen de maintenir le deal sera peut-être une garantie spécifique et indépendante couvrant ce risque « à l'euro l'euro » (indemnisation totale, dès le premier euro). En stade early, ce cas est rarissime. Les éléments importants doivent donc être déclarés rapidement, pour éviter un blocage proche du closing ou d'engager indéfiniment ta responsabilité. L'intérêt de chacun est que les déclarations reflètent clairement l'état de conformité juridique et comptable de ta société ; si elles s'avèrent inexactes, la GAP déclenche l'indemnisation des bénéficiaires, selon des conditions financières négociables.